1、问题提出

王某起诉某教育培训机构，请求确认双方存在劳动关系。但该教育培训机构认为，王某虽系在该教育机构下属的分部从事教育培训工作，但该分部系由赵某承包经营，教育培训机构与赵某签订有书面承包经营协议，且根据相关规定，用人单位将经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者与发包方不存在劳动关系，发包方仅仅在劳动者发生工伤时承担工伤保险责任，故王某与教育培训机构不存在劳动关系。

2、律师分析

实践中，企业实行个人承包经营较为常见。所谓个人承包经营，是指发包单位与个人承包经营者约定，将发包单位的全部或部分经营管理权在一定期限内交给个人承包经营者，由该个人承包经营者对承包事项进行经营管理。一般的，发包单位固定收取个人承包经营者上交的承包费用，个人承包经营者对承包事项自负盈亏。

个人承包经营者在承包经营期间，往往根据经营需要会招用人员来完成有关工作。而对于该招用的劳动者，是否与发包单位存在劳动关系，争议较大。发包单位通常以其存在承包约定、未直接招用劳动者等为由，不认可其与个人承包经营者招用的劳动者存在劳动关系。本文案例中，发包单位还提出了相关的裁判规定。其依据的裁判规定，在本地区主要为：

一、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第五十九条建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

二、江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》(苏高法审委[2011]14号)第十条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。

但我们认为，上述裁判规定有其本身特定的适用范围，不能推而广之适用于任何的个人承包经营场合。

在建筑领域(指建筑施工、矿山企业等)，建筑发包单位将工程发包给个人(俗称“包工头”)，本质是一种承揽法律关系，发包单位通过发包获得包工头提供的工程成果。在费用结算方面，包工头一般也不上交承包费，而是与发包单位对工程成果按价结算。由于建筑行业具有很强的时段性、地域性，其行业特征决定了人员的流动性极大。如果将包工头招用的人员均确认与建筑发包单位之间形成劳动关系，一是建筑单位无力负担庞大、固定的建筑人员队伍;二是劳动者也无法保证有充足的工作量从而获得足够劳动收入。

在非建筑领域个人承包经营中，个人承包经营者通常利用发包单位的场地、设备进行经营，甚至有时还会使用发包单位配置的人员，但一般对外是以发包单位名义从事经营，包括招用人员。从发包单位角度来看，个人承包经营者不具备用工主体资格，其承包经营的业务仍属于发包单位的业务组成部分，发包单位对承包经营者的承包经营仍不可避免地进行可控管理，对其招用的员工亦有管理的权利与义务。从招用的劳动者的角度来看，其可能受承包人招用并由其支付工资，但其工作的完成与发包单位提供的生产资料密不可分，与此同时又受发包单位或代表发包单位履行职责的承包经营者的统一管理，其提供的劳动是发包单位经营业务的组成部分。在上述情形下，应当认定发包单位与承包经营者招用的人员形成事实劳动关系，不应以个人承包经营为由否定该劳动关系。

在常州市新北区人民法院(2018)苏0411民初6975号——原告周晓冬与被告常州钢构建设工程有限公司、第三人许逸明劳动争议纠纷一案中，法院认为，本案的争议焦点系原被告之间是否为劳动关系，本院认为原被告之间形成劳动关系，理由如下：本案中，在被告改制前原告及第三人许逸明均系被告处员工，虽原告与被告之间的劳动合同在改制前既已到期，但此后原告仍在被告处工作且改制后被告未就其与原告之间的劳动关系进行处理，后被告一直为原告缴纳社保并发放部分工资，从庭审中当事人提交的承包协议可以明确被告与许逸明之间的承包期从2010年始，而许逸明系于2012年7月才从被告处退休，因此，本案中关于原被告之间劳动关系的认定不能机械的从“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体的其他组织或自然人，劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持”规定的角度来理解，应充分考虑原告及第三人的身份、被告改制时对其与原告之间劳动关系的处理、工资的发放及社保的缴纳等因素综合认定，从原告的角度考虑应认定被告与第三人的承包经营属于内部行为。

总体而言，我们认为，在认定非建筑领域个人承包经营者招用劳动者的劳动关系认定的争议中，应当结合劳动者提供的劳动内容是否是发包单位的业务组成部分，劳动者的工作是否利用了发包单位的生产资料，是否受到发包单位的日常管理，劳动者的劳动报酬是否由发包单位发放等具体情形加以分析。