最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《司法解释二》）所有条款均针对发承包人之间最为重要的权利义务进行规定，也是司法审判中法官裁量的难点、重点。该司法解释的发布、生效对于当事人的民事权益具有重大影响，尤其对于在审案件，由于适用法律的突然变化，将直接导致诉讼方向、证据组织、代理意见等核心诉讼实务需要依据《司法解释二》进行调整。施工企业也必须在认真学习《司法解释二》的基础上重新清理所有在审的一、二审案件，以切实维护自身合法权益。


一、《司法解释（二）》效力具有溯及力的新规定，是符合法律原理、当事人利益及国际惯例


1.新旧司法解释附则规定的不同，导致两司法解释溯及力效果的差异。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释一》）第28条规定：“本解释自2005年1月1日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”根据此项规定，《司法解释一》仅适用于施行后新立案的案件。

《司法解释二》第26条的规定则截然不同：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”可见，相对于《司法解释一》，《司法解释二》的效力具有溯及力，其溯及力以案件是否审结为准，对于新起诉案件、一审案件、二审案件均具有法律效力，但不适用于已终审的再审、抗诉案件。

2.司法解释的效力溯前不涉及、不违背“法不溯及既往”原则。

有部分观点认为，司法解释具有溯及力是对“法不溯及既往”原则的突破。此种观点并不正确。

关于最高院制定司法解释的依据，《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》：“二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第2条规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”据此，司法解释是针对人民法院在适用既有法律时出现的理解偏差或审判尺度不一而作出的解释性规定，是对既有生效法律的解读，其生效时间原则上应与其所解释的法律一致。对于司法解释是否设定其溯及力不能一刀切，应当充分权衡之后合理确定。从司法解释的实践而言，除了统一理解及统一尺度之外，还有部分司法解释为了应对法律的滞后性，对法律规定进行了针对性解释，此类司法解释带有立法意味，其效力溯前至法律生效时生效并无不当，这有利于维持法律的可期待性及稳定性。对此，我国《立法法》也为司法解释溯及力的酌定提供了法理基础。我国《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，该法条虽并未直接针对司法解释做出规定，但如前所述，司法解释是法律的组成部分，应当同等适用该法条，可以根据司法解释的内容及影响对其溯及力作出一定程度的权衡。

本次《司法解释（二）》可以说每一条都是为了合理平衡发承包人之间的权益关系，维护广大建筑工人包括农民工的合法权益及保证建筑市场合理有序发展而制定。最高人民法院根据该解释对当事人等各相关主体的权益影响，合理酌定该解释适用于未审结及新立案的案件，仅不适用于已审结的案件，既保证了未审结及新立案的案件的审判更加合理，也保证了已审结案件判决效力的稳定，避免交易市场的混乱，避免当事人权益陷入不可预知的风险，体现了既符合法理又不谓不高超的立法技术。


3.《司法解释二》生效规定与国际惯例的接轨。

随着我国“一带一路”发展蓝图的展开，建筑企业“走出去”成为必然。对于国际惯例的不适应是我国建筑企业开拓国际市场的一大难关。而《司法解释二》适用于尚未审结的案件的规定是与国际惯例接轨的先进规定，值得施工企业结合国际习惯进行理解与适用。

国际工程市场适用面最大、影响力最强的就是国际咨询工程师联合会所推出的FIDIC系列合同条件。2017年，国际咨询工程师联合会推出了最新版本的《施工合同条件》（俗称红皮书）、《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程条件》（俗称银皮书）、《生产设备和设计——施工合同条件》（俗称黄皮书）。从2017版银皮书的13.6条及其他相关规定可见，国际惯例中，工程施工期间法律发生改变时，因法律变化引起的工期、费用的增减乃至工程项目本身的变化，均应依据法律的变化根据公平原则在发承包人之间进行分配，发承包人均应依据新生效的法律及时评估相应工期、费用及工程实体的变化，迅速向另一方发出相应通知书和建议书。

而本次司法解释的溯前适用也符合国际惯例，在其生效后的最短时间内，对其引起的发承包人间的权益影响，迅速进行梳理、反馈并主张，以期达到公平公正的效果，维护当事人合法权益。


 二、当事人适用《司法解释二》第26条的实务操作。


《司法解释二》生效在即，建设工程各方当事人均应熟知并理解《司法解释二》的相关规定，以期在实践中合理利用。

1.当事人应当熟知《司法解释二》的相关规定，以指导自身履约行为。

司法解释虽针对司法实践订立，但对当事人的权益影响并不仅限于司法活动，亦对当事人既有合同的履约具有直接的指导意义，当事人应当在履约过程中直接依据司法解释修正部分履约行为。

例如《司法解释二》第1条第2款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”如果承包人正在履行的建设工程合同中存在变相降低工程价款，背离中标合同实质性内容的其他约定的，承包人就可以直接向发包人释明本条款，主张相关内容无需履行而无需在履行后采用诉讼的手段要求利益返还。

又例如《司法解释二》第6条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”依据该条规定，承包人在施工过程中留存工期顺延证据时，除了传统的留存工期顺延签证单外，更应该将工期顺延申请相关文件及其送达证据的留存重要性等同于签证单，严格依约申请，慎重保存。

    因此，《司法解释二》的生效并不仅仅与诉讼有关，各方当事人尤其是施工企业，应当充分分析、学习新的司法解释，依据新的司法解释及时修正自身履约行为，加强合同的履约管理。

 2.《司法解释二》对案件诉讼的直接影响。

作为司法解释，受其生效影响最直接的当然是在审案件。如前所述，《司法解释二》的效力及于在审的一、二审案件，其规定直接涉及当事人的民事权益，对案件的诉讼思路及权益诉求均会产生重大影响，发承包人应当依据《司法解释二》对在审案件进行全面清理和评估，对于与新解释冲突的案件应当及时采取措施清理，避免诉讼思路的错误导致权益受损。

（1）对于案件诉讼请求的影响。

当事人诉讼请求的请求权基础既包括合同约定的请求权基础也包括法律规定的请求基础。司法解释的施行将引起部分案件的请求权基础发生变化，致使诉讼请求的范围及内容发生变化，应当及时调整。

例如，根据现行法律法规及司法解释，建设工程纠纷中受合同效力影响最大的是违约金约定。如果合同有效，则当事人可以依据合同约定主张违约金；如果合同无效，则违约金约定也同归无效，当事人仅能主张实际损失。受损失的当事人需要对自身实际损失进行全面举证，才能向对方当事人主张履约不符合原“合同”约定的过错责任。针对司法实践而言，事实上当事人的实际损失是不可能完全举证也不可能完全支持的。因此，通常对于当事人而言，主张违约金比主张实际损失更优、更简便，由此可能催生部分发包人以未办理规划审批手续主张合同无效，以达到减免高额违约金的目的。对此，《司法解释二》第2条第2款同时明确规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”据此，《司法解释二》施行后，如果发包人以未办理规划许可手续而主张合同无效，承包人如有证据证明发包人有能力办理规划审批手续而未办理，则有权以此进行抗辩，主张合同有效并主张发包人违约的相应违约金，以减轻自身举证责任，避免利益受损。


（2）对于案件举证责任的影响。

《司法解释二》部分条款是为了统一人民法院对于事实认定的标准而制定的，相关条款必然直接影响当事人的举证责任、举证思路以及证据链的实际组织，因此当事人应当根据司法解释新的规定重新检查并修正案件的证据链。

例如，开工时间作为工期的起点，直接决定着工期逾期赔偿的金额，在界定工期逾期责任范围时具有核心作用。目前司法实践中对于开工时间的认定过于依赖开工通知，忽略了工程实践中复杂的实际情况，本次司法解释对此进一步做了详细界定。《司法解释二》第5条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”本条明确具备开工条件时间的证据及实际进场施工时间的证据均具有优先于开工通知认定开工时间的效力，也进一步明确无直接证据证明开工时间时可以作为间接证据使用的证据类型；如果在审案件涉及开工时间争议的，应当根据上述规定中是否具备“开工条件”为核心重新组织证据链，以准确界定逾期责任。

 3、对于受《司法解释二》影响的诉讼案件的处理实务操作。

 针对诉讼阶段的不同，诉讼案件的处理方式也不同。

（1）对拟于《司法解释二》正式生效后立案的案件，应当按照解释的规定进行全面研究后制定诉讼思路。

由于《司法解释二》对当事人确定诉讼请求、确定举证责任的重要影响，当事人欲在《司法解释二》2019年2月1日正式生效后立案的案件，应当根据《司法解释二》的规定逐条研究并梳理，根据新的规定确定诉讼思路。

（2）对于在审的一审案件，应当及时变更诉讼请求或进行证据补充，如确有必要，可以撤诉之后另行起诉。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民诉法解释》）第282条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”

一审辩论终结前，当事人均有权利变更诉讼请求，亦有权另行提出反诉，因此，如果经法律分析，在审的一审案件若因法律改变导致诉讼请求权基础发生变化，应当及时提出变更诉讼请求或反诉。

而如果在审案件中已提交的证据资料不满足新的司法解释对于事实认定标准的规定，应当及时重新组织证据链，并提交补充证据。但证据提交涉及一项重要的司法制度，即举证期限制度，对于超过举证期限的证据，原则上法院不再采纳。《司法解释二》生效后，部分一审案件的举证期限可能已经经过，当事人在此种情况下补充证据时，应当同步向法院说明理由。理由应当包括司法解释发布的事实、司法解释相关条款与案件法律关系的关联性、司法解释相关条款与证据提交的关联性等。人民法院经审查后，可以突破举证期限的限制受理相关证据材料。上述处理方式的法律依据在于《民诉法解释》第101条：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”司法解释的颁布属于本条款所称的客观原因，因为司法解释颁布的影响导致举证责任变化的，可以适用此条款，要求重新举证。

如果经详细说明后，法院依然拒绝接受补充证据的，可以采用撤诉之后再起诉的方式予以处理。

（3）对于在审的二审案件，应当及时提交新的证据、变更上诉请求或要求发回重审。

对于因《司法解释二》颁布而导致举证责任发生变化的，当事人应当在二审中提交新的证据。其提交方式与一审案件中超过举证期限的证据补充一致，应在补充二审证据时，同步提交司法解释与举证责任具有关联性的详细说明，避免法院不予接受。其法律依据及提交的期限要求来源于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规则》）第42条规定：“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。”

对于还未提出上诉的二审案件，应当依据《司法解释二》的规定重新确立上诉请求后提出上诉。

对于已提出上诉的二审案件则较为复杂，需区分讨论。

关于二审期间是否可以变更上诉请求法律暂无明文规定，但参考最高院的相关案例(2016)最高法民申1922号、（2016）最高法民申464号等，最高院明确表明超出上诉期的案件，当事人无权变更上诉请求，因此，对于还在上诉期的上诉案件，当事人可以在上诉期内及时变更上诉请求。

而对于已超过上诉期的上诉案件或由于一审起诉请求与《司法解释二》相悖导致无法通过变更上诉请求方式处理的案件，是实务中最难操作的两种类型。因起诉请求存在错误，二审法院即使适用了新的《司法解释二》，由于起诉请求不可变更，二审法院亦无权超出起诉请求的范围予以判决，势必损害当事人利益。如果要变更起诉请求，按照现行法律，仅能通过发回重审才能实现。根据《民事诉讼法》第170条，发回重审的法定原因仅有基本事实不清或程序严重违法两项事由，而程序严重违法明显不适用于此等情况。因此，在此等情况下，当事人欲发回重审并变更起诉请求，必须找到相关诉讼请求、《司法解释二》及基本事实三者的连接点，通过三者相关关系的论述，说服二审法院认同因司法解释的发布导致案件需要查清的基本事实发生变化，具有必须发回的必要。例如《司法解释二》第10条规定双方当事人签订的施工合同与招投标文件、中标通知书实质性内容不一致的，以招投标文件、中标通知书作为结算依据。该条款是最新的规定。如果一审过程中，承包人是根据施工合同的约定提出工程款给付请求，而一审争议焦点及判决理由均围绕施工合同的约定展开，未涉及招投标文件及中标通知书。


此时，本案件就属于基本事实不清的情况，具有可发回的基础。此种论证方式基于个案具体情况的不同，相关司法解释条款的不同具有完全不同的论证思路，极其复杂，难以一概而论，且由于没有明确的指向性规定，法官具有较大的自由裁量权，亦要充分向法官进行法理阐述，难度较大。因此，此等情况下应当聘请具有丰富诉讼经验的律师，针对相关诉讼请求、《司法解释二》及基本事实三者关系进行详尽研究，严格梳理，并向法官充分阐述，以期要求发回重审。

综上，《司法解释二》的生效时间及效力溯及的规定对于建设工程案件，尤其是在审的一、二审案件，存在重大利益影响，当事人应当结合具体案情，根据《司法解释二》的规定逐项梳理后制定诉讼思路，对于在审案件，由于存在举证期限，上诉期限及审限要求，更要抓紧时间，分析既有案件与新解释的冲突，尽快制定处理方案并执行，以维护自身合法权益。